Smith, Gambrell & Russell, LLP (Português)

Como um cliente pode se sentir seguro contra o risco potencial de ter informações confidenciais em mãos erradas? Em um clima de negócios extremamente complexo e competitivo saturado por consultores, assessores técnicos e especialistas externos, o empresário sofisticado pode fazer uma pausa para considerar uma das vantagens fundamentais de contratar um advogado. Por sua própria natureza, a relação advogado-cliente oferece um direito distinto e inestimável de ter as comunicações protegidas contra divulgação forçada a terceiros, incluindo parceiros comerciais e concorrentes, agências governamentais e até mesmo autoridades de justiça criminal.

PROCURADOR -PRIVILÉGIO DE CLIENTE: DEFINIÇÃO

O privilégio advogado-cliente é o privilégio mais antigo reconhecido pela jurisprudência anglo-americana. Na verdade, os princípios do privilégio testemunhal podem ser rastreados desde a República Romana, e seu uso foi firmemente estabelecido na lei inglesa já no reinado de Elizabeth I no século XVI. Fundamentado no conceito de honra, o privilégio funcionou para barrar qualquer testemunho do advogado contra o cliente.1

Conforme o privilégio evoluiu, inúmeras justificativas políticas desempenharam um papel em seu desenvolvimento. Em sua forma mais básica, o privilégio garante “que aquele que busca conselho ou auxílio de um advogado deve estar completamente livre de qualquer medo de que seus segredos sejam descobertos.” 2 Assim, o princípio subjacente do privilégio é fornecer ” advocacia de aconselhamento. ”3 Com a segurança do privilégio, o cliente pode falar franca e abertamente ao advogado, divulgando todas as informações relevantes ao advogado e criando uma” zona de privacidade “. 4 Em outras palavras, protegido pelo privilégio, o o cliente pode estar mais disposto a comunicar ao advogado coisas que, de outra forma, poderiam ser suprimidas. Em teoria, essa franqueza e honestidade ajudarão o advogado a fornecer conselhos profissionais mais precisos e fundamentados, e o cliente pode estar seguro de que suas declarações a seu advogado não será tomada como uma admissão adversa ou usada contra seus interesses.5 Na verdade, armados com pleno conhecimento, os conselheiros jurídicos estão mais bem equipados para “satisfazer todas as suas responsabilidades profissionais, defender t seus deveres de boa-fé e lealdade para com o cliente e para a administração eficiente da justiça. ”6

Para todas as suas considerações e justificativas de política, o privilégio advogado-cliente tem uma consequência prática muito real: o O advogado não pode ser compelido, nem pode divulgar voluntariamente assuntos transmitidos em sigilo a ele ou ela pelo cliente com o objetivo de buscar aconselhamento jurídico. Da mesma forma, o cliente não pode ser obrigado a testemunhar em relação a assuntos comunicados ao advogado para fins de aconselhamento jurídico.7 Então, qual é o privilégio e quando se aplica?

Embora não haja uma autoridade única no privilégio advogado-cliente, foi definido da seguinte forma:
“(1) Quando aconselhamento jurídico de qualquer tipo é solicitado (2) de um consultor jurídico profissional em sua capacidade como tal, (3) as comunicações relativas a esse propósito, (4) feito em sigilo (5) pelo cliente, (6) estão em sua instância permanentemente protegidos (7) de divulgação por ou pelo consultor jurídico, (8) exceto a proteção ser dispensada. ”8

Um juiz federal opinou que “o privilégio se aplica apenas se (1) o titular declarado do privilégio é ou pretende se tornar um cliente; (2) a pessoa a quem a comunicação foi feita (a) é um membro da ordem do tribunal, ou seu subordinado e (b) em conexão com esta comunicação está agindo como um advogado; (3) a comunicação se refere a um fato do qual o advogado foi informado (a) por seu cliente (b) sem a presença de estranhos (c) com o objetivo de obter principalmente (i) uma opinião sobre a lei ou (ii) serviços jurídicos ou (iii) assistência em algum processo legal, e não (d) com o propósito de cometer um crime ou ato ilícito; e (4) o privilégio foi (a) reclamado e (b) não renunciado pelo cliente. ”9

Não importa como o privilégio advogado-cliente seja articulado, existem quatro elementos básicos necessários para estabelecer sua existência: (1) uma comunicação; (2) feito entre pessoas privilegiadas; (3) em confiança; (4) com o objetivo de buscar, obter ou prestar assistência jurídica ao cliente.10

O QUE CONSTITUI UMA RELAÇÃO ADVOGADO-CLIENTE?

Iniciamos nossa análise do privilégio com o óbvio: antes que o privilégio exista, deve haver uma relação advogado-cliente. Por mais elementar que pareça esse conceito, muitos clientes presumem que o relacionamento existe e confiam erroneamente na proteção do privilégio, mas o privilégio não existe até que o relacionamento seja firmemente estabelecido. De um modo geral, o privilégio advogado-cliente não se aplica até que as partes tenham concordado com a representação do cliente.

Na maioria dos casos, a constatação de que existe relação advogado-cliente não é uma tarefa laboriosa, pois na maioria das vezes o advogado reconhece expressamente a representação do cliente. Tal reconhecimento expresso pode ser demonstrado por uma carta de contratação, um contrato de honorários ou mesmo um acordo verbal quanto ao escopo da representação. Uma relação advogado-cliente também pode ser expressamente reconhecida pelo “comparecimento” do advogado em nome do cliente, incluindo a apresentação de petições em tribunal pelo cliente, redação de documentos em nome do cliente ou comparecimento em tribunal como representante de um litigant.11

Infelizmente, nem sempre é tão claro quando existe uma relação advogado-cliente. Suponha que Sally Smith contatou David Jones, um advogado, por telefone. Durante o curso da conversa, Smith explicou a Jones que ela está envolvida em uma disputa com a Receita Federal relativa a um acordo de economia de impostos planejado para determinados objetivos de negócios. Ela revela fatos importantes e informações altamente confidenciais durante a conversa e, em seguida, pede a opinião jurídica de Jones. O conteúdo desta conversa é privilegiado ? Depende.

Não é necessário um contrato expresso para formar uma relação advogado-cliente; a relação pode estar implícita na conduta das partes. er, o relacionamento não pode existir unilateralmente na mente do cliente potencial, sem uma “crença razoável” de que o relacionamento advogado-cliente existe. A relação implícita pode ser evidenciada por vários fatores, incluindo, mas não se limitando a, as circunstâncias da conversa, o pagamento de honorários a um advogado, o grau de sofisticação do potencial cliente, a solicitação e o recebimento de aconselhamento jurídico e o histórico de representação legal entre o suposto cliente e o médico. Embora esta lista de fatores seja ilustrativa, nenhum desses fatores, isoladamente, estabelecerá afirmativamente a existência de uma relação advogado-cliente.12

Em nosso exemplo acima, sem mais, uma relação confidencial provavelmente não existem a menos que haja alguma história de representação anterior. Obviamente, se a conversa continuou e Jones passou a dispensar aconselhamento jurídico, então Smith pode ter uma crença razoável de que o relacionamento existe. Essa crença razoável seria reforçada por evidências de que Smith e Jones discutiram o pagamento, possíveis cursos de ação e outros detalhes relacionados ao tratamento futuro do assunto.

As águas ficam mais turvas quando o cliente potencial é uma empresa entidade. No contexto corporativo, o privilégio advogado-cliente existe entre o advogado externo e a corporação. Necessariamente, no entanto, a invocação deste direito por uma empresa é mais complexa do que quando um indivíduo está envolvido, pois uma empresa é uma “pessoa” artificial criada por lei e só pode atuar por meio de um representante, incluindo diretores, diretores e funcionários .

Os tribunais enfrentaram a difícil tarefa de determinar quando o privilégio advogado-cliente se aplica quando uma empresa é o cliente. Durante anos, os tribunais empregaram um de dois “testes” para fazer essa determinação: o assunto o teste13 e o teste do grupo de controle.14 A tendência atual, no entanto, concentra-se em se os assuntos discutidos são abrangidos pelos deveres e responsabilidades corporativas do funcionário.

Considere, por exemplo, nossa hipótese anterior. Suponha que Sally Smith ligasse não em seu próprio nome, mas em nome de sua empresa, ABC Company (ABC). Smith é o presidente ou diretor financeiro da ABC e discute com Jones, o advogado, a exposição fiscal ou potencial responsabilidade da ABC. Como Smith é o presidente da corporação, o privilégio claramente se estende a essas comunicações. Se, no entanto, a ligação foi feita por Jane Edwards, a gerente de contabilidade, a resposta se torna menos clara. Com base na tendência atual dos tribunais, as conversas de Edwards com o advogado são privilegiadas, desde que as questões que ela discuta com o advogado estejam diretamente relacionadas às suas responsabilidades dentro da empresa.

Qual é o resultado, entretanto , quando um funcionário como Smith busca aconselhamento em sua capacidade individual, em oposição à corporativa? Os tribunais estenderão o privilégio advogado-cliente aos executivos corporativos, mesmo como um indivíduo, desde que haja evidências claras de que o funcionário corporativo se comunicou com o advogado na capacidade individual do oficial sobre questões pessoais, como responsabilidade individual potencial. Não é de surpreender que a exibição exigida do funcionário corporativo a esse respeito seja mais rigorosa. Além disso, mesmo que a exibição dos requisitos seja feita, certas informações podem criar um conflito de interesses para o advogado corporativo. Nesse caso, o advogado corporativo deve encerrar a conversa e aconselhar o funcionário corporativo a procurar um advogado separado.15

Uma consideração final surge no contexto do conselho interno. Uma comunicação relativa a questões jurídicas corporativas entre o advogado interno de uma empresa e o advogado externo da empresa está normalmente sujeita ao privilégio.16 No entanto, quando a comunicação é entre um representante da empresa e o advogado interno, a diferença é menor Claro. Como o advogado interno muitas vezes desempenha várias funções, os tribunais têm lutado com a aplicação do privilégio.17 O privilégio se estende a qualquer aconselhamento jurídico prestado, mas não protege as comunicações que são estritamente relacionadas aos negócios.18 Surgem problemas quando a comunicação contém aconselhamento jurídico e comercial, e os tribunais adotam abordagens diferentes para determinar se devem ou não aplicar o privilégio. No mínimo, parece que o tribunal tentará primeiro determinar qual é o papel do advogado interno na empresa – o de advogado ou o de um executivo corporativo. A partir daí, muitos tribunais examinarão o conteúdo da comunicação, e esse exame produzirá resultados variados.19 Como tal, o advogado interno deve ter o cuidado de separar seu parecer jurídico de suas opiniões comerciais.

COMUNCIAÇÕES CONFIDENCIAIS

Assumindo que a relação advogado-cliente esteja bem estabelecida, toda comunicação é protegida? Isso também depende. O privilégio cliente-advogado básico protege as comunicações do cliente com o advogado. Também se estende a comunicações responsivas do advogado ao cliente. No entanto, a comunicação não precisa ser tão aberta como uma ação oral ou escrita. Ao contrário, a menor ação ou omissão, como um aceno afirmativo ou silêncio completo, pode constituir uma comunicação. 20

Por exemplo, suponha que Smith esteja conversando com Jones, seu advogado, sobre um assunto envolvendo uma venda recente de ações que está sendo investigada pela SEC. Jones pergunta a Smith se ela recebeu alguma informação confidencial e não pública antes da venda de suas ações, e Smith silenciosamente acena com a cabeça afirmativamente. Embora nenhuma palavra tenha sido trocada, esta comunicação entre Smith e seu advogado é claramente protegida pelo privilégio.

No entanto, um cliente não pode proteger certos fatos da divulgação simplesmente comunicando-os a seu advogado. Se as informações puderem ser coletadas de outra fonte além da comunicação privilegiada, então a informação subjacente em si não é privilegiada.21 Dito de outra forma, o privilégio advogado-cliente “protege as comunicações feitas para obter aconselhamento jurídico; não protege as informações comunicadas”. 22 Clientes e advogados devem ter em mente este fato importante: simplesmente transmitir algo a um advogado não impedirá que os fatos subjacentes sejam divulgados de maneira forçada, se eles puderem ser descobertos de uma fonte não privilegiada.23

QUANDO O PRIVILÉGIO ADVOGADO-CLIENTE PODE SER RENUNCIADO

Visto que o cliente, e não o advogado, detém o privilégio, o cliente detém a autoridade final para reivindicá-lo ou renunciá-lo.24 Quando o cliente é uma empresa, o privilégio é comumente vista como uma questão de controle corporativo. Em outras palavras, a gestão corporativa ou o “grupo de controle”, incluindo os diretores e conselheiros, decide se pretende reivindicar ou renunciar ao privilégio.25 Se e quando houver é uma mudança no controle da corporação, a propriedade do privilégio é um despojo que passa para os sucessores; não permanece com a gestão corporativa anterior.26

A questão da renúncia surge mais comumente quando uma comunicação é testemunhada por terceiros ou quando o cliente não pretende que a comunicação seja confidencial. A mera presença de um terceiro provavelmente impedirá a criação do privilégio advogado-cliente.

Continuando com nossos personagens hipotéticos, suponha que Smith e seu corretor se encontrem com Jones para discutir a venda suspeita de ações. Jones representa Smith em relação à venda, mas não o corretor da bolsa. No decorrer da reunião, Smith divulga informações confidenciais. Nesse cenário, o privilégio é provavelmente dispensado e as informações transmitidas não gozam de proteção contra divulgação.

E se a comunicação for divulgada a um terceiro após uma troca privilegiada entre advogado e cliente? O privilégio foi dispensado? Possivelmente. Ao contrário dos direitos constitucionais do cliente, que só podem ser renunciados intencionalmente e com conhecimento, o privilégio advogado-cliente pode ser renunciado por uma divulgação descuidada, não intencional ou inadvertida.27

EXCEÇÕES AO PRIVILÉGIO DO PROCURADOR-CLIENTE

Existem algumas exceções de política pública para a aplicação do privilégio advogado-cliente. Algumas das exceções mais comuns ao privilégio incluem:

1. Morte de um cliente.
   O privilégio pode ser violado com a morte de um testador-cliente se houver litígio entre os herdeiros, legatários ou outras partes do falecido que reivindiquem o cliente falecido.

2. Dever fiduciário.
   O direito de uma empresa de fazer valer o privilégio advogado-cliente não é absoluto. Uma exceção ao privilégio foi criada quando os acionistas da empresa desejam violar o privilégio advogado-cliente da empresa.

3. Exceção de crime ou fraude.
   Se um cliente busca aconselhamento de um advogado para auxiliar na promoção de um crime ou fraude ou na ocultação pós-comissão do crime ou fraude, a comunicação não é privilegiada. Se, no entanto, o cliente cometeu um crime ou fraude e então busca o conselho de um advogado, tais comunicações são privilegiadas, a menos que o cliente considere encobrir o crime ou fraude.

4. Exceção de interesse comum.
   Se duas partes forem representadas pelo mesmo advogado em uma única questão jurídica, nenhum dos clientes poderá reivindicar o privilégio advogado-cliente contra o outro em litígios subsequentes, se o litígio subsequente se referir ao assunto da junta anterior representação.

Além dessas exceções de política mais tradicionais para a aplicação do privilégio, eventos recentes nos lembram que o privilégio não é absoluto. Na esteira dos eventos de 11 de setembro de 2001, por exemplo, o Congresso promulgou, rapidamente, o USA Patriot Act, permitindo, entre outras coisas, maior autoridade para conduzir buscas e monitorar atividades sem intervenção judicial.28 The USA Patriot A lei levou a uma série de novas regras e ordens executivas da administração Bush, incluindo a amplamente criticada Regra do Bureau of Prisons.29 Esta regra “autoriza o Procurador-Geral a ordenar que o Diretor monitore ou revise as comunicações entre presos e advogados com o objetivo de dissuadir atos futuros que poderiam resultar em morte ou lesões corporais graves a pessoas ou propriedades ”.30 Tudo o que é necessário antes que tal monitoramento possa começar é uma“ suspeita razoável. . . que um determinado presidiário pode usar comunicações advogado-cliente para facilitar atos de terrorismo. ”31 Embora os efeitos de longo prazo dessa nova regra não possam ser conhecidos, devemos lembrar que o privilégio em si não está imune ao clima político em que vivemos .

ASSUNTOS NÃO PROTEGIDOS PELO PRIVILÉGIO Advogado-Cliente

Nem todos os componentes do relacionamento advogado-cliente são protegidos ou englobados pelo privilégio advogado-cliente. Por exemplo, a existência da relação advogado-cliente ou a duração da relação não são dados privilegiados.32 Na verdade, a natureza geral dos serviços prestados pelo advogado, incluindo os termos e condições da retenção, são geralmente detectável.

As circunstâncias factuais que rodeiam as comunicações entre um advogado e um cliente, como a data da comunicação e a identidade das pessoas copiadas na correspondência, também não são privilegiadas. Os participantes de uma reunião com um advogado, a duração de uma consulta e os documentos que comprovam a mesma (por exemplo, calendários, livros de nomeações) não são necessariamente protegidos da divulgação forçada.33 Quanto ao acordo de honorários entre um advogado e um cliente, esses documentos são normalmente detectável, exceto onde tal descoberta produziria comunicações confidenciais com o cliente.34

O PRIVILÉGIO: PENSAMENTOS FINAIS

Embora o privilégio advogado-cliente esteja firmemente estabelecido como uma doutrina legal que protege comunicações confidenciais entre advogados e seus clientes, sua aplicação não é absoluta. As circunstâncias da comunicação, seu conteúdo e até mesmo ações subsequentes relacionadas à comunicação privilegiada devem ser cuidadosamente consideradas para preservar a integridade do privilégio.

NOTAS FINAIS: