Smith, Gambrell & Russell, LLP (Español)

¿Cómo puede un cliente sentirse seguro del riesgo potencial de que la información confidencial caiga en las manos equivocadas? En un clima de negocios extremadamente complejo y competitivo saturado de consultores, asesores técnicos y expertos externos, el empresario sofisticado podría detenerse a considerar una de las ventajas fundamentales de contratar un asesor legal. Por su propia naturaleza, la relación abogado-cliente brinda un derecho distinto e invaluable a que las comunicaciones estén protegidas de la divulgación forzada a terceros, incluidos socios comerciales y competidores, agencias gubernamentales e incluso autoridades de justicia penal.

ABOGADO -PRIVILEGIO DEL CLIENTE: DEFINICIÓN

El privilegio abogado-cliente es el privilegio más antiguo reconocido por la jurisprudencia angloamericana. De hecho, los principios del privilegio testimonial se remontan a la República Romana, y su uso se estableció firmemente en la ley inglesa desde el reinado de Isabel I en el siglo XVI. Basado en el concepto de honor, el privilegio funcionó para impedir cualquier testimonio del abogado contra el cliente.1

A medida que el privilegio ha evolucionado, innumerables justificaciones de políticas han jugado un papel en su desarrollo. En su forma más básica, el privilegio asegura «que quien busca el consejo o la ayuda de un abogado debe estar completamente libre de cualquier temor de que sus secretos sean descubiertos». 2 Por lo tanto, el principio subyacente del privilegio es proporcionar » asesoramiento legal ”. 3 Con la seguridad del privilegio, el cliente puede hablar franca y abiertamente con el asesor legal, revelar toda la información relevante al abogado y crear una» zona de privacidad «. 4 En otras palabras, protegido por el privilegio, el El cliente puede estar más dispuesto a comunicarle al abogado cosas que de otra manera podrían ser suprimidas. En teoría, tal franqueza y honestidad ayudarán al abogado a brindar un asesoramiento profesional más preciso y bien razonado, y el cliente puede estar seguro de que sus declaraciones a su abogado no se tomará como una admisión adversa ni se utilizará en contra de sus intereses.5 De hecho, armados con pleno conocimiento, los consejeros legales están mejor equipados para «satisfacer todas sus responsabilidades profesionales, defender t herederos de sus deberes de buena fe y lealtad hacia el cliente, y hacia la administración eficiente de justicia ”. 6

A pesar de todas sus consideraciones y justificaciones de política, el privilegio abogado-cliente tiene una consecuencia práctica muy real: la El abogado no puede ser obligado ni puede revelar voluntariamente asuntos que el cliente le haya transmitido confidencialmente con el fin de buscar asesoría legal. Asimismo, el cliente no puede ser obligado a testificar sobre asuntos comunicados al abogado con el propósito de buscar asesoría legal.7 Entonces, ¿cuál es el privilegio y cuándo se aplica?

Aunque no existe una autoridad única sobre el privilegio abogado-cliente, se ha definido de la siguiente manera:
«(1) Cuando se solicita asesoramiento legal de cualquier tipo (2) de un asesor legal profesional en su calidad de tal, (3) las comunicaciones relativas a ese propósito, (4) hechos en confianza (5) por el cliente, (6) están a su instancia permanentemente protegidos (7) de la divulgación por o por el asesor legal, (8) excepto que se renuncie a la protección ”. 8

Un juez federal opinó que «el privilegio se aplica sólo si (1) el titular declarado del privilegio es o busca convertirse en cliente; (2) la persona a quien se hizo la comunicación (a) es un miembro del colegio de abogados de un tribunal, o su subordinado y (b) en relación con esta comunicación actúa como abogado; (3) la comunicación se refiere a un hecho del cual el abogado fue informado (a) por su cliente (b) sin la presencia de extraños (c) con el propósito de obtener principalmente (i) una opinión sobre la ley o (ii) servicios legales o (iii) asistencia en algún procedimiento legal, y no (d) con el propósito de cometer un delito o agravio; y (4) el privilegio ha sido (a) reclamado y (b) no renunciado por el cliente ”. 9

No importa cómo se articule el privilegio abogado-cliente, hay cuatro elementos básicos necesarios para establecer su existencia: (1) una comunicación; (2) entre personas privilegiadas; (3) en confianza; (4) con el propósito de buscar, obtener o brindar asistencia legal al cliente.10

¿QUÉ CONSTITUYE UNA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE?

Comenzamos nuestro análisis del privilegio con el obvio: antes de que exista el privilegio, debe haber una relación abogado-cliente. Por muy elemental que parezca este concepto, muchos clientes asumen que la relación existe y confían erróneamente en la protección del privilegio, pero el privilegio no existe hasta que la relación se establece firmemente. En términos generales, el privilegio abogado-cliente no se mantiene hasta que las partes hayan acordado la representación del cliente.

En la mayoría de los casos, la determinación de que existe la relación abogado-cliente no es una empresa laboriosa, ya que la mayoría de las veces, el abogado ha reconocido expresamente la representación del cliente. Dicho reconocimiento expreso puede demostrarse mediante una carta de compromiso, un contrato de honorarios o incluso un acuerdo verbal sobre el alcance de la representación. Una relación abogado-cliente también puede ser reconocida expresamente por la «comparecencia» del abogado en nombre del cliente, incluida la presentación de alegatos en el tribunal para el cliente, la redacción de documentos en nombre del cliente o la comparecencia en el tribunal como representante de un litigante.11

Desafortunadamente, no siempre es tan claro cuándo existe una relación abogado-cliente. Supongamos que Sally Smith se comunicara con David Jones, un abogado, por teléfono. Durante el curso de la conversación, Smith le explicó a Jones que está involucrada en una disputa con el Servicio de Impuestos Internos con respecto a un acuerdo de ahorro de impuestos ideado para ciertos objetivos comerciales. Revela hechos importantes e información altamente confidencial durante la conversación, luego le pide a Jones su opinión legal. ¿Es el contenido de esta conversación privilegiado ? Depende.

No es necesario un contrato expreso para formar una relación abogado-cliente, la relación puede estar implícita en la conducta de las partes. Howev Es decir, la relación no puede existir unilateralmente en la mente del cliente potencial sin una «creencia razonable» de que existe la relación abogado-cliente. La relación implícita puede evidenciarse por varios factores, que incluyen, entre otros, las circunstancias de la conversación, el pago de honorarios a un abogado, el grado de sofisticación del posible cliente, la solicitud y la recepción de asesoramiento legal. y el historial de representación legal entre el presunto cliente y el médico. Si bien esta lista de factores es ilustrativa, ninguno de estos factores, por sí solo, establecerá afirmativamente la existencia de una relación abogado-cliente.12

En nuestro ejemplo anterior, sin más, una relación confidencial probablemente no existen a menos que haya alguna historia de representación anterior. Por supuesto, si la conversación continuaba y Jones procedía a brindar asesoramiento legal, Smith podría tener una creencia razonable de que la relación existe. Esta creencia razonable se vería reforzada por la evidencia de que Smith y Jones discutieron el pago, posibles cursos de acción y otros detalles con respecto al manejo futuro del asunto.

Las aguas se vuelven más turbias cuando el cliente potencial es una empresa. entidad. En el contexto corporativo, el privilegio abogado-cliente existe entre el abogado externo y la corporación. Sin embargo, necesariamente, la invocación de este derecho por parte de una corporación es más compleja que cuando se trata de un individuo, ya que una corporación es una «persona» artificial creada por ley y solo puede actuar a través de un representante, incluidos funcionarios, directores y empleados. .

Los tribunales se han enfrentado a la abrumadora tarea de determinar cuándo se aplica el privilegio abogado-cliente cuando una corporación es el cliente. Durante años, los tribunales emplearon una de dos «pruebas» para tomar esta determinación: el asunto test13 y el grupo de control test.14 La tendencia actual, sin embargo, se centra en si los asuntos discutidos están abarcados por los deberes corporativos y las responsabilidades del empleado.

Tomemos, por ejemplo, nuestra hipótesis de antes. Suponga que Sally Smith llamó no en su propio nombre, sino en nombre de su corporación, ABC Company (ABC). Smith es el presidente o director financiero de ABC y analiza con Jones, el abogado, la exposición fiscal o la responsabilidad potencial de ABC. Como Smith es el presidente de la corporación, el privilegio se extiende claramente a estas comunicaciones. Sin embargo, si la llamada fue realizada por Jane Edwards, la gerente de contabilidad, la respuesta se vuelve menos clara. Con base en la tendencia actual de los tribunales, las conversaciones de Edwards con el abogado son privilegiadas siempre que los asuntos que discute con el abogado estén directamente relacionados con sus responsabilidades dentro de la empresa.

Sin embargo, cuál es el resultado , cuando un empleado como Smith busca asesoramiento en su capacidad individual, en contraposición a la corporativa? Los tribunales extenderán el privilegio abogado-cliente a los funcionarios corporativos, incluso como individuos, siempre que exista evidencia clara de que el funcionario corporativo se comunicó con el abogado en la capacidad individual del funcionario con respecto a asuntos personales como la posible responsabilidad individual. No es sorprendente que la demostración requerida del empleado corporativo a este respecto sea más estricta. Además, incluso si se realiza la demostración requerida, cierta información podría crear un conflicto de intereses para el abogado corporativo. En ese caso, el abogado corporativo debe finalizar la conversación y aconsejar al empleado corporativo que busque un abogado por separado.15

Una última consideración surge en el contexto del asesoramiento interno. Una comunicación relacionada con asuntos legales corporativos entre el asesor legal interno de una corporación y el asesor legal externo de la corporación normalmente está sujeta al privilegio.16 Sin embargo, cuando la comunicación es entre un representante de la corporación y el asesor legal interno, la distinción es menor. claro. Debido a que los abogados internos a menudo tienen varios roles, los tribunales han luchado con la aplicación del privilegio.17 El privilegio se extendería a cualquier asesoramiento legal prestado, pero no protege las comunicaciones que están estrictamente relacionadas con los negocios.18 Los problemas surgen cuando la comunicación contiene asesoramiento legal y comercial, y los tribunales adoptan diferentes enfoques para determinar si aplicar o no el privilegio. Como mínimo, parece que el tribunal primero intentará determinar qué papel desempeña el abogado interno dentro de la empresa: el de abogado o el de ejecutivo corporativo. A partir de ahí, muchos tribunales examinarán el contenido de la comunicación, y este examen arrojará resultados variables.19 Como tal, el abogado interno debe tener cuidado de separar su asesoramiento legal de sus opiniones comerciales.

COMUNCIACIONES CONFIDENCIALES

Suponiendo que la relación abogado-cliente está bien establecida, ¿están todas las comunicaciones protegidas? Eso también depende. El privilegio básico abogado-cliente protege las comunicaciones del cliente con el abogado. También se extiende a las comunicaciones de respuesta del abogado al cliente. Sin embargo, la comunicación no necesita ser tan abierta como una acción oral o escrita. Por el contrario, la más mínima acción o inacción, como un asentimiento afirmativo o un silencio total, puede constituir una comunicación. 20

Por ejemplo, suponga que Smith está hablando con Jones, su abogado, sobre un asunto relacionado con una venta reciente de acciones que está siendo investigado por la SEC. Jones le pregunta a Smith si recibió alguna información confidencial y no pública antes de la venta de sus acciones, y Smith asiente en silencio con la cabeza afirmativamente. Aunque no se intercambiaron palabras, esta comunicación entre Smith y su abogado está claramente protegida por el privilegio.

Sin embargo, un cliente no puede proteger ciertos hechos de la divulgación simplemente comunicándolos a su abogado. Si la información puede obtenerse de otra fuente además de la comunicación privilegiada, entonces la información subyacente en sí misma no es privilegiada.21 Dicho de otra manera, el privilegio abogado-cliente «protege las comunicaciones realizadas para obtener asesoramiento legal; no protege la información comunicada» 22. Tanto los clientes como los abogados deben tener en cuenta este hecho importante: el simple hecho de transmitir algo a un abogado no impedirá que los hechos subyacentes sean revelados de manera forzosa, si pueden ser descubiertos por una fuente no privilegiada.23

CUANDO EL EL PRIVILEGIO ABOGADO-CLIENTE PUEDE SER RENUNCIADO

Dado que el cliente, y no el abogado, tiene el privilegio, el cliente tiene la máxima autoridad para afirmarlo o renunciar a él.24 Cuando el cliente es una corporación, el privilegio es comúnmente visto como una cuestión de control corporativo. En otras palabras, la gerencia corporativa o el «grupo de control», incluidos los funcionarios y directores, deciden si hacer valer o renunciar al privilegio.25 Si y cuando es un cambio en el control de la corporación, la propiedad del privilegio es un botín que pasa a los sucesores; no queda en manos de la administración corporativa anterior.26

El tema de la renuncia surge más comúnmente cuando una comunicación es presenciada por un tercero o cuando el cliente no tiene la intención de que la comunicación sea confidencial. La mera presencia de un tercero probablemente evitará la creación del privilegio abogado-cliente.

Continuando con nuestros personajes hipotéticos, suponga que Smith y su corredor de bolsa se reúnen con Jones para discutir la venta sospechosa de acciones. Jones representa a Smith en relación con la venta, pero no al corredor de bolsa. Durante el transcurso de la reunión, Smith revela información confidencial. En este escenario, es probable que se renuncie al privilegio y la información transmitida no goce de protección contra la divulgación.

¿Qué sucede si la comunicación se divulga a un tercero después de un intercambio privilegiado entre abogado y cliente? ¿Se ha renunciado al privilegio? Posiblemente. A diferencia de los derechos constitucionales de un cliente, que solo pueden renunciarse intencionalmente y a sabiendas, el privilegio abogado-cliente puede ser renunciado por una divulgación descuidada, no intencional o inadvertida.27

EXCEPCIONES AL PRIVILEGIO ABOGADO-CLIENTE

Existen algunas excepciones de política pública a la aplicación del privilegio abogado-cliente. Algunas de las excepciones más comunes al privilegio incluyen:

1. Muerte de un cliente.
   El privilegio puede violarse tras la muerte de un testador-cliente si se produce un litigio entre los los herederos, legatarios u otras partes del difunto que reclamen en virtud del cliente fallecido.

2. Deber fiduciario.
   El derecho de una corporación de hacer valer el privilegio abogado-cliente no es absoluto. Se ha creado una excepción al privilegio cuando los accionistas de la corporación desean traspasar el privilegio abogado-cliente de la corporación.

3. Excepción por delito o fraude.
   Si un cliente busca asesoramiento de un abogado para ayudar con la promoción de un delito o fraude o la ocultación posterior a la comisión del delito o fraude, entonces la comunicación no es privilegiada. Sin embargo, si el cliente ha cometido un delito o fraude y luego busca el consejo de un abogado, dichas comunicaciones son privilegiadas a menos que el cliente considere encubrir el delito o fraude.

4. Excepción de interés común.
   Si dos partes están representadas por el mismo abogado en un solo asunto legal, ninguno de los clientes puede hacer valer el privilegio abogado-cliente contra el otro en un litigio posterior si el litigio posterior se refería al tema de la unión anterior. representación.

Además de estas excepciones de política más tradicionales a la aplicación del privilegio, los eventos recientes nos recuerdan que el privilegio no es absoluto. A raíz de los eventos del 11 de septiembre de 2001, por ejemplo, el Congreso promulgó, de manera rápida, la Ley Patriota de EE. UU., Que permite, entre otras cosas, una mayor autoridad para realizar búsquedas y monitorear la actividad sin intervención judicial.28 The USA Patriot La ley dio lugar a una serie de nuevas reglas y órdenes ejecutivas de la Administración Bush, incluida la ampliamente criticada Regla de la Oficina de Prisiones.29 Esta regla «autoriza al Fiscal General a ordenar al Director que supervise o revise las comunicaciones entre los presos y los abogados con el fin de disuadir actos futuros que podrían resultar en la muerte o lesiones corporales graves a personas o bienes ”. 30 Todo lo que se requiere antes de que pueda comenzar tal monitoreo es una“ sospecha razonable. . . que un recluso en particular puede usar comunicaciones entre abogado y cliente para facilitar actos de terrorismo ”.31 Aunque no se pueden conocer los efectos a largo plazo de esta nueva regla, se recuerda que el privilegio en sí no es inmune al clima político en el que vivimos .

ASUNTOS QUE NO ESTÁN PROTEGIDOS POR EL PRIVILEGIO ABOGADO-CLIENTE

No todos los componentes de la relación abogado-cliente están protegidos o incluidos en el privilegio abogado-cliente. Por ejemplo, la existencia de la relación abogado-cliente o la duración de la relación no son fragmentos de información privilegiados.32 De hecho, la naturaleza general de los servicios prestados por el abogado, incluidos los términos y condiciones de la retención, son generalmente detectable.

Las circunstancias fácticas que rodean las comunicaciones entre un abogado y un cliente, como la fecha de la comunicación y la identidad de las personas copiadas en la correspondencia, tampoco son privilegiadas. Los participantes en una reunión con un abogado, la duración de una consulta y los documentos que lo demuestren (por ejemplo, calendarios, agendas de citas) no están necesariamente protegidos de la divulgación obligatoria.33 En cuanto al acuerdo de honorarios entre un abogado y un cliente, estos documentos son normalmente detectable, excepto cuando tal descubrimiento produciría comunicaciones confidenciales con el cliente.34

EL PRIVILEGIO: PENSAMIENTOS FINALES

Si bien el privilegio abogado-cliente está firmemente establecido como una doctrina legal que protege comunicaciones confidenciales entre abogados y sus clientes, su aplicación no es absoluta. Las circunstancias de la comunicación, su contenido e incluso las acciones posteriores relacionadas con la comunicación privilegiada deben considerarse cuidadosamente para preservar la integridad del privilegio.

NOTAS FINALES: