Smith, Gambrell & Russell, LLP (Français)

Comment un client peut-il se sentir à labri du risque potentiel de voir des informations sensibles tomber entre de mauvaises mains? Dans un climat des affaires extrêmement complexe et concurrentiel saturé de consultants, de conseillers techniques et dexperts externes, le propriétaire dune entreprise sophistiquée peut sarrêter pour réfléchir à lun des avantages fondamentaux de retenir les services dun avocat. De par sa nature même, la relation avocat-client confère un droit distinct et inestimable à la protection des communications contre la divulgation forcée à des tiers, y compris les associés commerciaux et les concurrents, les agences gouvernementales et même les autorités de justice pénale.

AVOCAT – PRIVILÈGE CLIENT: DÉFINITION

Le privilège avocat-client est le plus ancien privilège reconnu par la jurisprudence anglo-américaine. En fait, les principes du privilège du témoignage remontent à la République romaine, et son utilisation a été fermement établie dans le droit anglais dès le règne dElizabeth Ier au XVIe siècle. Fondé sur le concept de lhonneur, le privilège a fonctionné pour interdire tout témoignage de lavocat contre le client.1

À mesure que le privilège évoluait, dinnombrables justifications politiques ont joué un rôle dans son développement. Dans sa forme la plus élémentaire, le privilège garantit que « quiconque sollicite des conseils ou laide dun avocat doit être complètement libre de toute crainte que ses secrets soient découverts. » 2 Ainsi, le principe sous-jacent du privilège est de garantir « une conseil. »3 Avec la sécurité du privilège, le client peut parler franchement et ouvertement à un avocat, divulguer toutes les informations pertinentes à lavocat et créer une« zone de confidentialité ».4 En dautres termes, protégé par le privilège, le le client peut être plus disposé à communiquer pour conseiller des choses qui pourraient autrement être supprimées. En théorie, cette franchise et cette honnêteté aideront lavocat à fournir des conseils professionnels plus précis et bien motivés, et le client peut être sûr que ses déclarations à son avocat ne sera pas considéré comme un aveu défavorable ou utilisé contre son intérêt5. leurs devoirs de bonne foi et de loyauté envers le client, ainsi qu’à l’administration efficace de la justice. »6

Pour toutes ses considérations et justifications politiques, le secret professionnel de l’avocat a une conséquence pratique très réelle: lavocat ne peut être contraint ni ne peut divulguer volontairement des questions que le client lui a transmises à titre confidentiel dans le but de solliciter un avocat. De même, le client peut ne pas être obligé de témoigner sur des questions communiquées à lavocat dans le but de rechercher un avocat.7 Alors, quel est le privilège et quand sapplique-t-il?

Bien quil ny ait pas dautorité unique sur le secret professionnel de lavocat, il a été défini comme suit:
« (1) Lorsquun conseil juridique de quelque nature que ce soit est demandé (2) à un conseiller juridique professionnel en sa qualité de tel, (3) les communications relatives à à cette fin, (4) faite confidentiellement (5) par le client, (6) sont à sa seule instance protégés en permanence (7) contre la divulgation par ou par le conseiller juridique, (8) sauf si la protection est levée. »8

Un juge fédéral a estimé que «le privilège ne sapplique que si (1) le détenteur allégué du privilège est ou a cherché à devenir un client; (2) la personne à qui la communication a été faite (a) est membre du barreau dun tribunal, ou son subordonné et (b) dans le cadre de cette communication agit en qualité davocat; (3) la communication porte sur un fait dont lavocat a été informé (a) par son client (b) sans la présence détrangers (c) dans le but dobtenir principalement soit (i) une opinion sur la loi, soit (ii) services juridiques ou (iii) assistance dans une procédure judiciaire, et non (d) dans le but de commettre un crime ou un délit; et (4) le privilège a été (a) réclamé et (b) non annulé par le client. »9

Quelle que soit la manière dont le privilège avocat-client est articulé, quatre éléments de base sont nécessaires pour établir son existence: (1) une communication; (2) entre personnes privilégiées; (3) en toute confidentialité; (4) dans le but de rechercher, dobtenir ou de fournir une assistance juridique au client.10

QUEST-CE QUI CONSTITUE UNE RELATION AVOCAT-CLIENT?

Nous commençons notre analyse du privilège par le évident: avant que le privilège existe, il doit y avoir une relation avocat-client. Aussi élémentaire que ce concept puisse paraître, de nombreux clients supposent que la relation existe et sappuient à tort sur la protection du privilège, mais le privilège nexiste pas tant que la relation nest pas fermement établie. De manière générale, le privilège avocat-client ne prend effet que lorsque les parties se sont entendues sur la représentation du client.

Dans la majorité des cas, la détermination de lexistence de la relation avocat-client nest pas une entreprise laborieuse, car le plus souvent, lavocat a expressément reconnu la représentation du client. Une telle reconnaissance expresse peut être démontrée par une lettre dengagement, un contrat dhonoraires ou même un accord verbal quant à létendue de la représentation. Une relation avocat-client peut également être expressément reconnue par la « comparution » de lavocat au nom du client, y compris le dépôt de plaidoiries pour le client, la rédaction de documents au nom du client ou la comparution devant le tribunal en tant que représentant dun litigant.11

Malheureusement, il nest pas toujours aussi clair quune relation avocat-client existe. Supposons que Sally Smith contacte David Jones, un avocat, par téléphone. Au cours de la conversation, Smith a expliqué à Jones quelle est impliquée dans un litige avec lInternal Revenue Service concernant un accord déconomie dimpôt conçu pour certains objectifs commerciaux. Elle divulgue des faits importants et des informations très sensibles au cours de la conversation, puis demande à Jones son avis juridique. Le contenu de cette conversation est-il privilégié ? Cela dépend.

Un contrat exprès nest pas nécessaire pour former une relation avocat-client; la relation peut être impliquée par le comportement des parties. Howev euh, la relation ne peut pas exister unilatéralement dans lesprit du client potentiel en labsence dune «croyance raisonnable» que la relation avocat-client existe. La relation implicite peut être mise en évidence par plusieurs facteurs, y compris, mais sans sy limiter, les circonstances de la conversation, le paiement dhonoraires à un avocat, le degré de sophistication du client potentiel, la demande et la réception dun avis juridique. et lhistorique de la représentation juridique entre le client présumé et le praticien. Bien que cette liste de facteurs soit illustrative, aucun de ces facteurs, à lui seul, nétablira de manière affirmative lexistence dune relation avocat-client.12

Dans notre exemple ci-dessus, sans plus, une relation confidentielle ne sera probablement pas exister à moins quil y ait une histoire de représentation antérieure. Bien sûr, si la conversation se poursuit et que Jones procède à la prestation de conseils juridiques, alors Smith pourrait raisonnablement croire que la relation existe. Cette croyance raisonnable serait renforcée par la preuve que Smith et Jones ont discuté du paiement, des plans daction potentiels et dautres détails concernant le traitement futur de laffaire.

Les eaux deviennent plus troubles lorsque le client potentiel est une entreprise entité. Dans le contexte de lentreprise, le privilège avocat-client existe entre un avocat externe et la société. Cependant, linvocation de ce droit par une société est nécessairement plus complexe que lorsquun individu est impliqué, car une société est une «personne» artificielle créée par la loi et ne peut agir que par lintermédiaire dun représentant, y compris des dirigeants, des administrateurs et des employés. .

Les tribunaux ont été confrontés à la tâche ardue de déterminer à quel moment le secret professionnel de l’avocat s’applique lorsquune société est le client. Pendant des années, les tribunaux ont utilisé l’un des deux «tests» pour faire cette détermination: l’objet test13 et le test du groupe témoin.14 La tendance actuelle, cependant, se concentre sur la question de savoir si les questions abordées sont englobées par les devoirs et les responsabilités de lentreprise de lemployé.

Prenons, par exemple, notre hypothétique davant. Supposons que Sally Smith nappelle pas en son nom propre, mais au nom de sa société, ABC Company (ABC). Smith est président ou directeur financier dABC et discute avec Jones, lavocat, de lexposition fiscale ou de la responsabilité potentielle dABC. Puisque Smith est le président de la société, le privilège sétend clairement à ces communications. Si, cependant, lappel a été fait par Jane Edwards, la responsable comptable, la réponse devient moins claire. Sur la base de la tendance actuelle des tribunaux, les conversations dEdwards avec lavocat sont privilégiées tant que les problèmes dont elle discute avec lavocat sont directement liés à ses responsabilités au sein de lentreprise.

Quel est le résultat, cependant , lorsquun employé comme Smith demande des conseils à titre individuel, par opposition à celui de lentreprise? Les tribunaux étendront le secret professionnel de l’avocat aux mandataires sociaux, même en tant qu’individu, pour autant qu’il soit clairement établi que le mandataire social a communiqué avec un avocat à titre individuel concernant des questions personnelles telles que la responsabilité individuelle potentielle. Il nest pas surprenant que la présentation exigée de lemployé de lentreprise à cet égard soit plus stricte. De plus, même si la présentation requise est faite, certaines informations peuvent créer un conflit dintérêts pour lavocat de lentreprise. Dans ce cas, lavocat de lentreprise doit mettre fin à la conversation et conseiller à lemployé de lentreprise de rechercher un avocat distinct.15

Une dernière considération se pose dans le contexte du conseil interne. Une communication relative à des questions juridiques dentreprise entre lavocat interne dune société et lavocat externe de la société est normalement assujettie au privilège.16 Cependant, lorsque la communication a lieu entre un représentant de la société et lavocat interne, la distinction est moindre dégager. Étant donné que lavocat interne porte souvent plusieurs casquettes, les tribunaux ont eu du mal à appliquer le privilège.17 Le privilège sétendrait à tout avis juridique rendu, mais il ne protège pas les communications qui sont strictement liées aux affaires.18 Des problèmes surviennent lors de la communication. contient à la fois des conseils juridiques et commerciaux, et les tribunaux adoptent des approches différentes pour déterminer sil convient ou non dappliquer le privilège. À tout le moins, il semble que le tribunal tentera dabord de déterminer le rôle que joue un avocat interne au sein de lentreprise – celui dun avocat ou celui dun dirigeant dentreprise. À partir de là, de nombreux tribunaux examineront le contenu de la communication et cet examen donnera des résultats variables.19 En tant que tel, lavocat interne doit veiller à séparer ses conseils juridiques de ses opinions commerciales.

COMMUNICATIONS CONFIDENTIELLES

En supposant que la relation avocat-client est bien établie, chaque communication est-elle protégée? Cela dépend aussi. Le privilège de base avocat-client protège les communications du client avec lavocat. Cela sétend également aux communications réactives de lavocat au client. Cependant, la communication na pas besoin dêtre aussi ouverte quune action orale ou écrite. Au contraire, la moindre action ou inaction, comme un signe de tête affirmatif ou un silence complet, peut constituer une communication. 20

Par exemple, supposons que Smith parle avec Jones, son avocat, dune affaire impliquant une vente récente dactions faisant lobjet dune enquête de la SEC. Jones demande à Smith si elle a reçu des informations confidentielles et non publiques avant la vente de son stock, et Smith hoche la tête silencieusement dans laffirmative. Bien quaucun mot nait été échangé, cette communication entre Smith et son avocat est clairement protégée par le privilège.

Néanmoins, un client ne peut pas protéger certains faits contre la divulgation simplement en les communiquant à son avocat. Si des informations peuvent être collectées à partir dune autre source en plus de la communication privilégiée, alors les informations sous-jacentes elles-mêmes ne sont pas privilégiées.21 En dautres termes, le privilège avocat-client « protège les communications effectuées pour obtenir des conseils juridiques; il ne protège pas les informations communiquées. » 22 Les clients et les avocats doivent garder à lesprit ce fait important: le simple fait de transmettre quelque chose à un avocat nempêchera pas la divulgation forcée des faits sous-jacents, sils peuvent être découverts à partir dune source non privilégiée.23

QUAND LE LE PRIVILÈGE AVOCAT-CLIENT PEUT ÊTRE ANNULÉ

Puisque le client, et non lavocat, détient le privilège, le client détient le pouvoir ultime de le faire valoir ou dy renoncer.24 Lorsque le client est une société, le privilège est généralement considérée comme une question de contrôle de lentreprise. En dautres termes, la direction de lentreprise ou le «groupe de contrôle», y compris les dirigeants et les administrateurs, décident de faire valoir ou de renoncer au privilège25. est un changement de contrôle de la société, la propriété du privilège est un butin qui passe aux successeurs; elle ne revient pas à lancienne direction de lentreprise.26

La question de la renonciation se pose le plus souvent lorsquune communication est constatée par un tiers ou lorsque le client ne souhaite pas que la communication soit confidentielle. La simple présence dun tiers empêchera probablement la création du privilège avocat-client.

Continuant avec nos personnages hypothétiques, supposons que Smith et son courtier rencontrent Jones pour discuter de la vente suspecte dactions. Jones représente Smith dans le cadre de la vente, mais pas le courtier. Au cours de la réunion, Smith divulgue des informations sensibles. Dans ce scénario, le privilège est probablement supprimé et les informations transmises ne bénéficient pas dune protection contre la divulgation.

Que faire si la communication est divulguée à un tiers après un échange privilégié entre un avocat et un client? Le privilège a-t-il été annulé? Peut-être. Contrairement aux droits constitutionnels dun client, qui ne peuvent être abandonnés que intentionnellement et sciemment, le privilège avocat-client peut être annulé par une divulgation imprudente, non intentionnelle ou par inadvertance.27

EXCEPTIONS AU PRIVILÈGE AVOCAT-CLIENT

Il existe des exceptions dordre public à lapplication du privilège avocat-client. Certaines des exceptions les plus courantes au privilège incluent:

1. Décès dun client.
   Le privilège peut être violé lors du décès dun testateur-client si un litige sensuit entre le les héritiers, légataires ou autres ayants droit du défunt.

2. Obligation fiduciaire.
   Le droit dune société de faire valoir le privilège avocat-client nest pas absolu. Une exception au privilège a été supprimée lorsque les actionnaires de la société souhaitent briser le privilège avocat-client de la société.

3. Exception en matière de criminalité ou de fraude.
   Si un client demande conseil dun avocat pour aider à la poursuite dun crime ou dune fraude ou la dissimulation post-commission du crime ou de la fraude, alors la communication nest pas privilégiée. Si, cependant, le client a commis un crime ou une fraude et demande ensuite lavis dun avocat, ces communications sont privilégiées à moins que le client nenvisage de dissimuler le crime ou la fraude.

4. Exception dintérêt commun.
   Si deux parties sont représentées par le même avocat dans une seule affaire juridique, aucun des deux clients ne peut faire valoir le secret professionnel de lavocat contre lautre dans un litige ultérieur si le litige subséquent portait sur lobjet du précédent conjoint représentation.

En plus de ces exceptions de politique plus traditionnelles à lapplication du privilège, des événements récents nous rappellent que le privilège nest pas du tout absolu. À la suite des événements du 11 septembre 2001, par exemple, le Congrès a promulgué rapidement le USA Patriot Act, permettant, entre autres, une autorité accrue pour effectuer des recherches et surveiller les activités sans intervention judiciaire28. Cette loi a conduit à un certain nombre de nouvelles règles et décrets exécutifs de ladministration Bush, y compris la règle largement critiquée du Bureau of Prisons Rule.29 Cette règle « autorise le procureur général à ordonner au directeur de surveiller ou dexaminer les communications entre les détenus et les avocats dans le but de dissuader les actes futurs qui pourraient entraîner la mort ou des blessures graves à des personnes ou à des biens. »30 Tout ce qui est requis avant quune telle surveillance puisse commencer est un« soupçon raisonnable. . . quun détenu particulier peut utiliser les communications avocat-client pour faciliter des actes de terrorisme. »31 Bien que les effets à long terme de cette nouvelle règle ne puissent être connus, il est rappelé que le privilège lui-même nest pas à labri du climat politique dans lequel nous vivons .

QUESTIONS NON PROTÉGÉES PAR LE PRIVILÈGE AVOCAT-CLIENT

Tous les éléments de la relation avocat-client ne sont pas protégés par ou inclus dans le privilège avocat-client. Par exemple, lexistence de la relation avocat-client ou la durée de la relation ne sont pas des éléments dinformation privilégiés.32 En fait, la nature générale des services rendus par lavocat, y compris les modalités de la rétention, sont généralement découvrable.

Les circonstances factuelles entourant les communications entre un avocat et un client, telles que la date de la communication et lidentité des personnes copiées sur la correspondance, ne sont pas non plus privilégiées. Les participants à une réunion avec un avocat, la durée dune consultation et les documents qui en attestent (par exemple, calendriers, carnets de rendez-vous) ne sont pas nécessairement protégés contre la divulgation forcée.33 Quant à la convention dhonoraires entre un avocat et un client, ces documents sont généralement découvrable, sauf si une telle découverte produirait des communications confidentielles avec le client.34

LE PRIVILÈGE: RÉFLEXIONS DE CLÔTURE

Bien que le privilège avocat-client soit fermement établi en tant que doctrine juridique qui protège communications confidentielles entre les avocats et leurs clients, son application nest pas absolue. Les circonstances de la communication, son contenu et même les actions ultérieures relatives à la communication privilégiée doivent être soigneusement examinés pour préserver lintégrité du privilège.

NOTES DE FIN: